قاعده کلی برای درخواست دستور فروش بر این منوال است که پس از آنکه ملکی غیر قابل افراز تشخیص داده شد و نسبت به آن گواهی عدم افراز از سوی دادگاه یا اداره ثبت صادر گردید ، مستنداً به ماده 3 قانون افراز و فروش املاک مشاع ، هریک از شرکا می توانند درخواست فروش آن را تقدیم دادگاه بنمایند . دادگاه نیز بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی نسبت به موضوع تصمیم می گیرد و از آنجایی که تصمیم دادگاه در این خصوص دستور می باشد و در قالب حکم یا قرار نیست غیر قابل اعتراض بوده و از اعتبار امر مختومه نیز برخوردار نمی باشد . در فرضی که ملک مشاع از سوی احدی از شرکا به رهن گذاشته شده باشد در خواست فروش ملک به دلیل بازداشت بودن ملک با مشکل مواجه می شود . زیرا همانگونه که بیان شد دادگاهها در رسیدگی به درخواست فروش ، دستور صادر می کند و رویه اغلب دادگاه ها بر این است که نسبت به درخواست دستور فروش و حکم به الزام فک رهن به صورت هم زمان به دلیل تفاوت ماهیت حکم با دستور ، قرار عدم استماع صادر می کنند اگر چه که در برخی موارد اندک دیده شده که چنین درخواستی مورد پذیرش قرار گرفته است .
بنابراین پیشنهاد می شود شریکی که درخواست فروش را دارد ؛ در صورت مقدور بودن ، ابتدا با پرداخت دین ، با مرتهن تسویه حساب نماید و پس از فک رهن درخواست فروش ملک را تقدیم دادگاه بنماید .
البته ممکن است در این حالت با مشکلی مواجه شویم که از ماده 267 قانون مدنی نشأت می گیرد که مطابق آن ماده چناچه شخص غیر مأذون دین را بپردازد حق رجوع به مدیون را ندارد و لذا شریکی که دین شریک دیگر خود را بدون اذن، به مرتهن پرداخته نمی تواند برای استرداد وجوه ایداعی به وی مراجعه کند .
در پاسخ به این اشکال شایان ذکر است که اگر چه ماده موصوف مبتنی بر تبرع از سوی پرداخت کننده است ولی چنین فرضی زمانی متصور است که تأدیه دین با رضایت باشد و نه از روی اجبار یا اضطرار . در تایید این نظر رأی اصراری شماره 21-15/8/1369 دیوان عالی کشور اشعار می دارد : «ایفای دین از جانب غیر مدیون هم جایز است و اگر اجبار در پرداخت وجود داشته باشد شخص ثالث حق مراجعه به مدیون را دارد . درصورتی که مدیون اذن تأدیه به ثالث نداده باشد لکن اجبار در پرداخت وجود داشته باشد ، ثالث حق رجوع به مدیون را دارد .» دیوان عالی کشور در رأی اصراری دیگری به شماره 3-4/3/1387 اذعان نموده : « اگر پرداخت دین از طرف ثالث اضطراری بوده به حکم قاعده لاضرر تأدیه دین به کیفیت مزبور انطباقی با ماده 267 قانون مدنی ندارد .»
در موارد مشابه هم آرایی با همین مضمون وجود دارد بطوریکه قضات دادگاههای حقوقی در نظریه مورخ 22/8/95 به اتفاق آراء اذعان نموده اند که « درخصوص نیم عشر اجرایی و سایر هزینه های انتقال سند رسمی که توسط محکومٌ له پرداخت می شود اگر چه مطابق ماده 267 قانون مدنی حق مراجعه پرداخت کننده به مدیون ، مشروط به مجاز بودن در تأدیه است و در مانحن فیه ظاهراً اجازه تحصیل نشده است لکن چون پرداخت مذکور در واقع به حکم حاکم و اذن وی بوده پس اذن در شیء اذن در لوازم آن نیز می باشد. »
با مداقه در ماده 271 قانون تجارت به وضوح در می یابیم که قانونگذار در خصوص برات، قائم مقامی شخص ثالث پرداخت کننده دین را پذیرفته که به نظر می رسد قابل تعمیم به فرض سوال مطروحه هم می باشد .
در پایان اینکه در فرض سوال ایفا کننده با طرح دعوای داراشدن ناروا اجازه رجوع به مدیون ( شریک بدهکار به بانک ) را خواهد داشت .
وکلای بخش مشاوره پاو
26 بهمن 1398