براساس نظریه رایج ، چه در فقه اسلامی و چه در حقوق کنونی ، اسقاط حق قبل از ایجاد آن را باطل و بلا اثر می دانند. هدف این مقاله دستیابی به این نتیجه است که برای بطلان چنین اسقاطی چه درفقه اسلامی و چه در حقوق ایران دلایل کافی و قانع کننده ای وجود نداشته و اعتقاد به امکان و جواز چنین اسقاطی موجه تر به نظر می رسد و اسقاط حق حبس نیز با توجه به خصوصیات شرایط ضمن عقد صحیح می باشد .

حق امری است اعتباری که به وسیله یک سلسله اسباب اعتباری ایجاد شده و به همین ترتیب به واسطه اسباب اعتباری دیگری از بین می رود به طور کلی زوال حق بر دو گونه است : ۱- زوال ارادی ۲- زوال قهری

درگونه نخست عامل زایل کننده حق اراده دارنده آن است که در قالب یکی از اعمال حقوقی حق خود را از بین می برد . برعکس در تمام مواردی که سببی غیراز اراده صاحب حق موجب زوال آن گردد مثل قانون مرور زمان در باب اسقاط حق اقامه دعوی ، مالکیت ما فی الذمه ، تهاتر و …با زوال قهری حق مواجه هستیم .

از بین رفتن حق اثر مستقیم انشاء اسقاط کننده است به عبارت دیگر از بین رفتن حق اولا و بالذات ناشی از انشاء اسقاط محسوب می شود و بعد از اسقاط ، حق به کلی از بین رفته و عمر اعتباری آن خاتمه می یابد  این ویژگی اسقاط حق را از انتقال آن متمایز می گرداند در انتقال حق اثر مستقیم و بی واسطه انشاء انتقال حق بوده و حق انتقال دهنده ثانیا و بالعرض زایل می گردد و حق باقی مانده و تنها دارنده آن عوض می شود .

اسقاط حق تنها به اراده دارنده آن صورت می گیرد که با وجود برخی شرایط از حق خویش صرف نظر کرده بنابراین مادامی که خود صاحب حق از طریق وکالت و یا قانون ، از راه اعطای نمایندگی یا دادن اختیارات خاص به برخی افراد چنین اختیاری را به کسی نداده است هیچ کس نمی تواند حق دیگری را اسقاط نماید ،

با توجه به اصل حاکمیت اراده (ماده ۱۰ قانون مدنی ) و قاعده تسلیط (ماده ۳۰ قانون مدنی ) و پاره ای اصول و قواعد دیگر به اختصار می توان گفت هر صاحب حقی می تواند در قالب یکی از اعمال حقوقی مبادرت به اسقاط حق خود نماید مگر اینکه اسقاط حق مزبور مخالف با قواعد امری (نظم عمومی،قوانین امری و اخلاق حسنه ) باشد.هم چنین در رعایت ماده ۹۵۹قانون مدنی باید گفت اسقاط حقی جایز است که جزیی باشد بنابراین اسقاط تمام یا قسمتی از حقوق به طور کلی باطل است.

در بررسی صحت اسقاط ما لم یجب اگر زمان اتشاء اسقاط و لحظه ایجاد حق را در نظر بگیریم در مجموع سه نوع اسقاط قابل تصور است:

۱-انشاء اسقاط بعد از به وجود آمدن حق که در صحت آن اختلافی وجود ندارد.

۲-انشاء اسقاط در زمان ایجاد حق که بیشتر فقها به مشروعیت آن فتوا داده اند.

۳-انشاء اسقاط قبل از به وجود آمدن ( اسقاط ما لم یجب ) که فقهای امامیه بر بطلان اسقاط ما لم یجب اجماع دارند.

البته برای درک امکان یا امتناع عقلی اسقاط ما لم جب باید میان دو فرض تفاوت قایل شد :

فرض اول : اسقاط ما لم یجب هنگامی به حکم عقل باطل است که اسقاط حق قبل از به وجود آمدن آن باشد زیرا تصور از بین بردن چیزی که وجود ندارد ممکن نیست به علاوه حتی اگر چنین اسقاطی ممکن باشد کاری بیهوده و عبث است چون از بین بردن چیزی که معدوم است تحصیل حاصل بوده و فایده ای ندارد.

فرض دوم : اما اگر منظور از اسقاط ما لم یجب  اسقاط حقی درمحل ثبوت و ظهور و ایجاد آن باشد به عبارت دیگر انشاء اسقاط در حال حاضر باشد ولی منشاء اثرآن در زمان ایجاد حق موثر واقع گردد مانعی برای آن وجود ندارد (اسقاط حقی که سبب آن ایجاد شده ولی هنوز خود حق یه وجود نیامده ) مثلا در خصوص امکان اسقاط خیار تاخیر ثمن اقوی جواز اسقاط است زیرا مقصود اسقاط خیاری است که بعد از ثلثه حاصل می شود و نه اسقاط خیاری که فعلا حاصل شده است براین اساس چون فرض بر این است که مردم در اعمال و رفتار و معاملات خود به شیوه عقلا و مطابق موازین عقلی عمل می کنند و از آن جایی که مطابق اصل صحت باید اعمال حقوقی را در مقام تفسیر حمل بر معنای صحیح آنها کرد باید منظور از اسقاط ما لم یجب یا اسقاط حقوق آینده را اسقاط در محل ظهور و ثبوت حق محسوب و آن را از لحاظ عقلی صحیح دانست تا وقتی که خلاف آن ثابت نشده است.

حق حبس و اسقاط آن در ضمن عقد نکاح :

ماده ۱۰۸۵ قانون مدنی : زن می تواند تا مهریه او تسلیم نشده از ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند مشروط بر اینکه مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود .

حق حبس زمانی از بین می رود که زن با رضایت ، خود را در اختیار شوهر قرار دهد پس اگر مثلا با اکره یا به زور این کار را کند حق حبس پابرجا خواهد ماند .

از مجموع آنچه گفته شد به این نتیجه می رسیم که قول آن دسته از فقها و حقوق دانانی که هراسقاط ما لم یجبی را باطل دانسته اند متکی به دلیل قانع کننده ای نیست بنابراین می توان گفت هر عمل حقوقی ،شرط  که متضمن اسقاط حقوق آینده می باشد صحیح است مگر اینکه مخالف قوانین امری ، نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد . هم چنین برای صحت هر اسقاطی اعم از ما لم یجب یا غیر آن ، حق موضوع اسقاط باید معین باشد و اسقاط حقی که مردد است صحیح نیست .

اسقاط حق حبس نیز به عنوان شرط ضمن عقد با توجه به ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی صحیح می باشد چرا که تمام خصوصیات شروط ضمن عقد را دارد و با توجه به مطالب فوق ،اسقاط ما لم یجب هم نمی باشد.