چکیده 

تعریف حق کسب و پیشه و تجارت 

۱-ممکن است انتقال بموجب شرایط موجود در اجاره نامه باشد.

مستاجر با وجود حق انتقال به غیر نمیتواند منافع عین مستاجره را برای مطلق مشاغل واگذار نماید ماده ۱۹ قانون ۵۶ در صورتی که مستاجر حق انتقال به غیر را داشته باشد می تواند برای همان شغل یا مشابه آن منافع مورد اجاره را با سند رسمی به دیگری انتقال دهد مگر اینکه در عقد اجاره شغل خاصی قید نشده باشد. 

ب-( انتقال فقط با سند رسمی باشد)

برای تحقق عمل حقوقی انتقال حق کسب و پیشه با وجود حق انتقال برای مستاجر مطابق قسمت اول ماده ۱۹ قانون سال ۵۶ وتبصره ۲ آن لازم است انتقال با سند رسمی باشد بنابراین اگر مستاجر دارای حق انتقال به غیر باشد و شرط شغل مشابه را نیز رعایت نماید ،اما سند انتقال رسمی نباشد انتقال صحیح نیست قانون منتقل الیه را در این مورد به عنوان مستاجر نمی شناسد .رسمی بودن سند انتقال شرط صحت محسوب می شود و تنظیم سند عادی برای انتقال موثر نخواهد بود. 

در صورت عدم رعایت چنین شرطی چه عواقبی در انتظار مستاجر و منتقل الیه است؟ به نظر می رسد تنظیم سند رسمی شرط صحت انتقال است و تا سند رسمی تنظیم نگردد انتقالی صورت نگرفته و از سوی دیگر ماده ۱۹ عقوبت عدم رعایت مقررات ماده فوق راتخلیه با نصف حق کسب و پیشه می داند تبصره ۱ ماده ۱۹ در موردی است که حق انتقال به غیر و جود ندارد در چنین حالتی درخواست تخلیه مسموع نخواهد شد اما با توجه به عدم صحت انتقال منتقل الیه از دید قانون و مالک، مستاجر محسوب نمی شود به عبارتی اگر انتقال با سند عادی باشد مجازات تبصره یک لحاظ نخواهد شد و بر چنین انتقالی نتیجه بار نمی شود. 

در این مورد میتوان به )رای شماره ۴۳۴شعبه ۴۴ دادگاه حقوقی دو تهران مورخ۵/۷/۱۳۶۷) وهمچنین )رای شماره ۷ شعبه۱۸۶ دادگاه عمومی تهران مورخ ۵/۱/۱۳۷۵)اشاره نمود. 

۲-انتقال با مجوز دادگاه باشد 

بر اساس ماده ۱۹ قانون ۵۶مستاجر با شرایطی می تواند از دادگاه درخواست صدور مجوز انتقال نماید، مستاجر در صورتی که حق انتقال به غیر داشته باشد با شرایطی می تواند حق کسب و پیشه خود را منتقل کند اما در صورتی که چنین حقی نداشته باشد با جمع شرایط می تواند از دادگاه درخواست صدور مجوز انتقال نماید مستفاد از ماده ۱۰ و ۱۹ قانون ۵۶ عدم قید حق انتقال در متن اجاره نامه به منزله سلب حق انتقال نمی باشد مستاجر با وجود دو شرط ذیل می تواند برای انتقال منا فع عین مستاجره به دادگاه مراجعه کند. 

۱-مالک برای انتقال به غیر راضی نباشد 

۲-مالک حاضر به پرداخت حق کسب و پیشه در مقابل تخلیه نباشد 

باید بگوییم اگر موجر راضی به انتقال منافع باشد یا در مقابل تخلیه عین مستاجره حق کسب و پیشه مستاجر را بپردازد نیازی برای مراجعه به دادگاه و کسب مجوز انتقال نخواهد بود بنابراین کسب مجوز زمانی معنا پیدا می کند که مالک به انتقال منافع یا پرداخت حق کسب و پیشه و تجارت راضی نباشد. 

۳-انتقال منافع و حق کسب و پیشه و تجارت با اذن مالک باشد 

از مفا ماده ۱۹ قانون سال ۵۶ چنین مستفاد می شود که مستاجر می تواند با وجود رضایت مالک عین مستاجره منافع آن را منتقل نماید و اگر مالک راضی باشد نیازی به مجوز دادگاه نیست. 

آیا شرط تبصره ۲ ماده ۱۹ در انتقالی که با رضایت مالک صورت می گیرد نیز لازم است یا خیر؟ به عبارتی آیا در انتقالی که با رضایت مالک محقق شده هم باید با سند رسمی باشد یا با سند عادی هم کفایت میکند؟ در این مورد در رویه قضایی اختلاف نظر وجود دارد.نظریه اکثریت قضات با توجه به ماده یک قانون روابط موجر و مستاجر که متصرف استیجاری ولو بدون سند رسمی 

نیز مشمول قانون ۱۳۵۶ است.مستاجر جدید قانونا مستحق سرقفلی است هر چند سند رسمی اجاره و انتقال سرقفلی نباشد علی هذا تبصره یک ماده ۱۹تنها در محدوده ماده ۱۹ کاربرد داشته و فقط در مورد این ماده قابل اعمال است و­لا غیر.یعنی اگر مستاجر محل کسب دارای حق انتقال به غیر باشد تنها بموجب سند رسمی می تواند منافع و سرقفلی ناشی از آن را به غیر واگذار کند و اگر حق انتقال به غیر به او تفویض نشده از دادگاه تحصیل اجازه کند باز برای انتقال باید سند رسمی تنظیم کند و الا بدون تنظیم سند رسمی انتقال این انتقال از حیث تعلق سرقفلی به مستاجر الحق معتبر نیست لذا در مواردی که انتقال با رضایت مالک صورت می گیرد 

تبصره ۲ ماده ۱۹ قابلیت اعمال نداشته و لزومی به تنظیم سند رسمی برای انتقال سرقفلی به مستاجر حق نیست و متصرف جدید،مستاجر و صاحب حقوق کسب و پیشه شناخته می شود طبق نظریه اکثریت تبصره ناظر بر ماده ۱۹ بوده و تنظیم سند رسمی در مواردتجویز دادگاه و وجود حق انتقال الزم است لذا در موارد انتقال با رضایت مالک نیازی به تنظیم سند رسمی نیست. 

 نظر اقلیت برای انتقال حق کسب و پیشه در هر صورت سند انتقال باید رسمی باشد در غیر این صورت انتقال معتبر نخواهد بود. 

نظردکتر زینالی: ایشون معتقدند نظر اکثریت موجه تر است اول تبصره دارای هیچ کدام از الفاظ عدم نیست حتی در صورت تفسیر عام از آن نمی توان چنین برداشتی را بر کل قانون و در نهایت هم هر گونه انتقال سرایت داد ثانیا قانونگذار به دلیل وضعیت ضعیف سواد میان مردم زمان تصویب این قانون تسریع در انجام این گونه اعمال حقوقی حتی اجاره شفاهی را پذیرفته و آثاربار می کند 

چگونه ممکن است در خصوص انتقال همان منافع چنان سختگیرباشد که سند عادی را نپذیرد. ثالثا رویه عملی و عرفی مرسوم بین مردم دلیل محکم دیگر بر اعتبار انتقال منافع با سند عادی است همان گونه که اکثر انتقالات مشمول ۵۶ باسند عادی با محتوای کاملا کوتاه و مختصر و بعضا پشت کاغذهای کاهی استفاده و معتبر بوده است .رابعا : گذشته از مباحث تئوریک روشی مرسوم و عملی انتقال حق کسب و پیشه مستاجر بعد از یافتن خریدار مناسب برای پرداخت مبلغی از حق کسب و پیشه به مالک که حق مالکانه نامیده می شود موافقت اورا برای انتقال جلب میکند در انتقال با سند عادی ممکن است جلب رضایت مالک بر عهده مستاجر یا منتقل الیه باشد اعالم رضایت مالک هم ممکن است به طرق مختلف صورت گیرد مثالذیل قولنامه ولی در صورتی که سند انتقال اولیه رسمی باشد اعالم رضایت هم رسمی خواهد بود مالک با حضور در دفتر خانه سند اجاره اولیه با ناقل را فسخ و اقدام به تنظیم اجاره 

نامه با مستاجر جدید می نماید و کنار این اجاره نامه بین مستاجر سابق و منتقل الیه سند رسمی مبنی بر واگذاری حق کسب و پیشه محل تنظیم می شود. 

نتیجه 

مطابق ماده ۱۹ قانون ۵۶ در صورتی که اجاره نامه رسمی باشد و شرط انتقال برای مستاجر قید شده وی می تواندانتقال حق کسب و پیشه تمام آن را از منتقل الیه بگیرد و اگر چنین شرطی برای مستاجر نباشد یا اجاره نامه در بین نباشد یا اجاره نامه غیر رسمی باشد و موجر راضی به انتقال نباشد در صورتی که خود خواهان مالک باشد موظف است با پرداخت کامل حق کسب و پیشه ملک را تصرف نماید در غیر این صورت مستاجر می تواند برای انتقال از دادگاه مجوز بگیرد اگر دادگاه با احراز شرایط اقدام به صدور مجوز کند مستاجر می تواند با گرفتن کامل حق کسب و پیشه آن را به هر کسی انتقال دهد. ماده ۱۹ قانون ۵۶ شرایط و مقرراتی را برای انتقال منافع عین مستاجره قرار داده که در صورت انتقال برابر شرایط موجر یا منتقل الیه ملزم به پرداخت تمام حق کسب و پیشه است بدون رعایت این شرایط مستاجر یا متصرف مستحق نصف حق کسب و پیشه خواهد بود. در مورد تخلفات دیگر مثل تغییر شغل عدم پرداخت اجاره بها تعدی و تفریط… چرا کل حق کسب و پیشه ساقط میشود ولی در این مورد نصف حق کسب و پیشه ساقط می شود.در مواقعی که انتقال به طور کامل صورت گرفته منتقل الیه با پرداخت تمام حق کسب و پیشه عین مستاجره را تصرف کرده نصف حق کسب به او پرداخت میشود و با توجه به رویه عرفی و عملی رایج در جامعه انتقال با سند عادی و سند رسمی معتبر بوده است در نتیجه نظ اکثریت به انصاف و عدالت نزدیکتر بوده.