مقدمه

ماده تضمین یکی از مهم‌ترین بخش‌های قراردادهاست که نقش حیاتی در تضمین اجرای صحیح و کامل تعهدات طرفین ایفا می‌کند. هدف اصلی این ماده، ایجاد اطمینان برای طرف قرارداد است تا در صورت تخلف یا عدم اجرای تعهدات، بتواند با استفاده از ابزارهای پیش‌بینی‌شده، خسارت خود را جبران نماید. هرچند ماده تضمین یک ماده مستقل به‌شمار نمی‌رود و همواره باید به پشتوانه یک تعهد اصلی درج گردد، اما درج آن در بسیاری از قراردادها به‌ویژه قراردادهای پیمانکاری، سرمایه‌گذاری و معاملات دولتی امری ضروری است.

تنظیم صحیح ماده تضمین مستلزم توجه به مواردی از قبیل انواع تضامین، میزان و نحوه اخذ آن‌ها، چارچوب‌های قانونی و عرفی و نیز محل و شیوه استفاده از تضمین‌هاست. در واقع، انتخاب ابزار تضمین مناسب اعم از ضمانت‌نامه بانکی، سفته، چک یا سایر تضامین رایج می‌تواند سرنوشت قرارداد را در زمان بروز اختلاف تعیین کند. ازاین‌رو، آگاهی از ضوابط و چالش‌های مربوط‌به ماده تضمین برای تمامی اشخاص حقوقی و حقیقی که در فرآیند انعقاد قراردادها حضور دارند، اهمیت به‌سزایی دارد.

جایگاه و اهمیت ماده تضمین در قراردادها

باید دانست که ماده‌ی تضمین، یک ماده مستقل نیست. به این معنا که باید برای تضمین نمودن امری سببی وجود داشته باشد. همچنین، اصل بر این است که تضمین در قرارداد می‌تواند درج گردد؛ مگر در قرارداد کار و در قراردادهای بیمه

موارد مورد ملاحظه در نگارش ماده تضمین:

اولاً: آگاهی به انواع تضامین در قراردادها اعم از چک، سفته یا ضمانت‌نامه بانکی.

ثانیاً: میزان تضمین

ثالثاً: وسایل مجاز تضمین

رابعاً: اینکه آیا تضمین دارای چارچوب خاصی می‌باشد یا خیر؟

خامساً: محل استفاده از تضمین

انواع تضامین در قراردادها

انواع تضامین عبارتند از:

تضمین پیش‌پرداخت، تضمین انجام تعهدات، تضمین حسن اجرای تعهدات، تضمین شرکت در مناقصه، تضمین استرداد کسور، تضامین مربوط‌به قراردادهای سرمایه‌گذاری، تضمین گمرکی، تضمینی که به نظام وظیفه عمومی ارائه می‌گردد.

به ترتیب اولویت، به بررسی و شرح هر یک از این تضامین می‌پردازیم.

1- تضمین شرکت در مناقصه:

شرکت‌ها و به‌ویژه شرکت‌های دولتی در امر مناقصه به‌خودی‌خود مجاز به انعقاد قرارداد نمی‌باشند و در این خصوص مکلف به رعایت برخی اصول و تشریفات به‌صورت عادلانه هستند تا قرارداد به مناسب‌ترین قیمت ممکن با شخص ذی‌صلاح منعقد گردد. برای اطمینان از پایبندی شرکت‌کننده در مناقصه به قیمت پیشنهادی خود، تضمین شرکت در مناقصه از وی اخذ می‌گردد.

میزان اخذ ضمانت از شرکت‌کننده در مناقصه، در آیین‌نامه معاملات شرکت ذکر می‌شود.

2- تضمین پیش‌پرداخت:

این تضمین در قبال پیش‌پرداخت اخذ می‌گردد و پس از استهلاک کامل مبلغ پیش‌پرداخت عودت داده می‌شود. مبلغ تضمین پیش‌پرداخت به میزان مستهلک‌نشده قابل وصول است.

نکته: میزان پیش‌پرداخت در شرکت‌های دولتی، مطابق آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی می‌باشد.

3- تضمین انجام تعهدات:

در حالت کلی، کارفرما همواره با دو دغدغه رو‌به‌روست: نخست اینکه، کار توسط شخص متعهد انجام گیرد و دیگری اینکه، متعهد کار را به‌درستی انجام دهد.

برای رفع دغدغه نخست، تضمین انجام تعهد در لحظه امضای قرارداد اخذ می‌گردد که این تضمین در شرکت‌های دولتی مطابق با آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی و در شرکت‌های خصوصی مطابق عرف معمولاً به میزان 10 درصد مبلغ قرارداد می‌باشد. این دغدغه زمانی پایان می‌یابد که عمل مورد نظر انجام شده باشد.

در این مرحله، دغدغه دوم آغاز می‌گردد.

4- تضمین حسن انجام کار:

این تضمین عرفاً به میزان ده درصد مبلغ قرارداد از پیمانکار اخذ می‌گردد.

نکته: گاهی، تضمین انجام تعهد و تضمین حسن انجام کار در کنار هم اخذ می‌گردد که در این صورت، هر کدام پنج درصد قیمت قرارداد در نظر گرفته می‌شود.

نکته: در برخی قراردادها، تضمین حسن انجام کار وجود ندارد. مانند عدم ارایه گارانتی برای احداث ساختمان.

نکته: تضمین برای انجام تعهدات عمدتاً یک سند تجاری است؛ لیکن جنس تضمین حسن انجام کار در قالب پول تعیین می‌گردد و کارفرما از هر پرداخت به میزان ده درصد کسر می‌نماید و در حساب خود حفظ می‌کند.

تضمین حسن اجرای کار، در آخرین نقطه قرارداد به پیمانکار عودت داده می‌شود. از پیش‌پرداخت مبلغی تحت این عنوان کسر نخواهد شد؛ چراکه تضمین پیش‌پرداخت در قبال آن اخذ شده است. به‌بیان‌دیگر، به‌دلیل عدم انجام کار مبلغی نیز کسر نمی‌شود.

5- تضمین استرداد کسور حسن اجرای کار:

همانطور که بیان شد، قرارداد دارای مراحلی چون امضای قرارداد، اجرای قرارداد، پایان کار (تحویل موقت)، پایان قرارداد (تحویل نهایی) می‌باشد. (فاصله تحویل موقت تا تحویل نهایی را دوره گارانتی می‌نامند.) همینطور بیان شد که در نقطه صفر قرارداد، تضمین انجام تعهدات از پیمانکار اخذ شده و در پایان کار عودت داده خواهد شد. (ماهیت تضمین انجام تعهدات، پول می‌باشد و از هر پرداخت به میزان 10 درصد کسر شده، حفظ می‌گردد تا در پایان قرارداد به پیمانکار تأدیه گردد.)

6- تضمین استرداد کسور:

در این نوع تضمین، پیمانکار خواستار پرداخت پول در طول دوران گارانتی می‌شود و در عوض تضمین استرداد کسور ارائه می‌نماید. (همان چک و سفته یا ضمانت بانکی) به‌طور معمول، نصف مبلغ مربوط‌به کسور حسن اجرای کار عودت داده می‌شود.

وسایل تضمین:

1- ضمانت‌نامه بانکی:

بهترین نوع تضمین که به سهولت می‌توان آن را تبدیل به پول نمود، ضمانت‌نامه بانکی می‌باشد. البته مؤسسات مالی غیربانکی، شرکت‌های بیمه‌گر، صندوق‌های ضمانت دولتی، صندوق نوآوری و شکوفایی نیز می‌توانند ضمانت‌نامه صادر نمایند.

2- تضمین‌نامه:

منظور از آن، ضمانت‌نامه‌های دولتی هستند که با اجازه هیأت وزیران و رئیس سازمان برنامه و بودجه، به‌نفع سرمایه‌گذاران خارجی صادر می‌شوند. مثلاً چنانچه یک سرمایه‌گذار خارجی در یک طرح دولتی شرکت نموده و به دولت پول پرداخت نماید، از دولت تضمین‌نامه اخذ می‌کند.

3- چک:

چک، یکی از مهم‌ترین و رایج‌ترین وسایل تضمین است که از آن در قراردادهای خصوصی استفاده می‌شود و استفاده از چک در قراردادهای دولتی از سال 1394 ممنوع اعلام شده است. همچنین، چک باید بر عهده بانک صادر شده باشد؛ چراکه مؤسسات مالی و اعتباری نیز قادر به صدور چک می‌باشند.

در خصوص ارائه چک تضمین باید توجه نمود که اعتقاد بر این است که این چک مشمول قانون تجارت نبوده و قابل تعقیب کیفری نیز نمی‌باشد و صرفاً آثار حقوقی بر آن بار می‌گردد.

نکته: علیرغم اعتقاد برخی از قضات، باید دانست که چکی که از بابت ضمانت انجام تعهدات ارائه می‌شود، دارای وصف امانت نبوده و در صورت تخلف متعهد، توسط کارفرما مستقیماً قابل وصول می‌باشد.

4- سفته یا فته طلب:

ماده 308 قانون تجارت بیان می‌دارد که: «فته طلب علاوه‌بر امضاء يا مهر، بايد داراى تاريخ و متضمن مراتب ذيل باشد:

1- مبلغى كه بايد تأديه شود با تمام حروف.

2- گيرنده وجه.

3- تاريخ پرداخت.»

بنابه عقیده برخی، واژه «باید» دلالت بر این امر دارد که این ماده دارای جنبه آمره می‌باشد و صرفاً تحت شرایط فوق‌الذکر معتبر است. بنابراین، بهتر است در قرارداد نوشته شود که «پیمانکار موظف است یک فقره سفته با رعایت ماده 308 قانون تجارت تسلیم نماید.»

5- گواهی خالص مطالبات قطعی‌شده:

در فرضی که یک قرارداد مابین کارفرما و پیمانکار وجود دارد و پیمانکار از قِبل این قرارداد مبلغی را از کارفرما طلبکار باشد، در یک قرارداد دیگر با همان کارفرما به استناد طلب خود در قرارداد اول می‌تواند گواهی خالص مطالبات قطعی‌شده را از باب تضمین به کارفرما ارایه نموده و به انجام تعهدات خود مبادرت نماید.

6- سپرده نقدی یا همان وجه نقد

7- اوراق مشارکت بی‌نام تضمین‌شده

8- وثیقه ملکی

9- ضمانت‌نامه کتبی:

دانشگاه‌های دولتی و نیروهای مسلح می‌توانند برای خود ضمانت‌نامه صادر نمایند. (رئیس سازمان برنامه و بودجه موظف است این تضامین را به حساب ارگان‌های فوق‌الذکر گذاشته و از ردیف بودجه این ارگان‌ها در سال بعد کسر نماید.)

نکته: وصول تضمین، اعمال فسخ، اعمال فورس‌ماژور و اعمال تعلیق، به تشخیص یکی از طرفین یا هر دو طرف قرارداد و یا دادگاه محقق خواهد شد. شخص تشخیص‌دهنده باید به‌صراحت در قرارداد تعیین گردد.

چالش‌های ضمانت‌نامه‌های بانکی:

تمامی ضمانت‌نامه‌های بانکی، براساس مقررات URDG758 تنظیم می‌گردند. در کنار مقررات بین‌المللی و دستورالعمل‌ها، به آیین‌نامه‌های بانکی نیز باید توجه نمود.

ضمانت‌نامه‌های بانکی به دو دسته مستقیم (که در آن، صرفاً یک بانک دخیل است.) و غیرمستقیم (که در آن، حداقل دو بانک دخیل می‌باشند و در قراردادهای بین‌المللی نیز کاربرد دارند.) تقسیم می‌شوند.

نحوه نگارش ماده تضمین انجام تعهدات:

«طرف دوم (پیمانکار) موظف است همزمان با امضای قرارداد، یک فقره چک عهده یکی از بانک‌های کشور به‌عنوان تضمین تسلیم نماید. کارفرما اختیار دارد در صورت تخلف پیمانکار، بنابر تشخیص خود، چک موضوع تضمین را وصول نماید. بدیهی است که موضوع تضمین در وجه امانت نبوده و کارفرما برای برگشت و وصول چک نیاز به اقدام بعدی نخواهد داشت.»

نتیجه‌گیری

ماده تضمین در قراردادها نقشی بنیادین در ایجاد اطمینان میان طرفین و تضمین حسن اجرای تعهدات دارد. همان‌گونه که بیان شد، این ماده به‌تنهایی استقلال ندارد؛ بلکه باید براساس یک سبب و تعهد معین درج شود. بااین‌حال، درج آن در اغلب قراردادها به‌عنوان یک ابزار حقوقی و عملیاتی ضروری است؛ مگر در موارد استثنایی همچون قرارداد کار و قرارداد بیمه.

انواع تضامین اعم از ضمانت‌نامه بانکی، سفته، چک، سپرده نقدی، اوراق مشارکت یا وثیقه ملکی، هر یک کارکرد و جایگاه خاصی در فرآیند تنظیم قراردادها دارند. انتخاب ابزار تضمین مناسب نه‌تنها به نوع قرارداد، بلکه به عرف، آیین‌نامه‌های معاملاتی و توافق طرفین بستگی دارد. ازاین‌رو، آگاهی دقیق از ویژگی‌ها و کارکردهای هر یک از تضامین، در همه قراردادها اهمیت می‌یابد.

در نهایت، باید توجه داشت که درج ماده تضمین تنها زمانی مؤثر و کارآمد خواهد بود که به‌درستی تنظیم شده، میزان و محل استفاده از تضمین شفاف باشد و شخص یا مرجع تشخیص تحقق شرایط وصول آن نیز به‌روشنی در قرارداد تعیین گردیده باشد. چنین رویکردی علاوه‌بر کاهش ریسک حقوقی، موجب اعتمادسازی و تسهیل اجرای تعهدات در روابط قراردادی خواهد شد.

میثم محمدی