بخش دوم
الف. تعارض میان اسناد و مدارک پیمان با موافقت‌نامه پیمان
در صورتی دوگانگی بین اسناد و مدارک پیمان باشد موافقت‌نامه پیمان بر سایر مدارک و اسناد اولویت دارد.
ب. تعارض میان مشخصات فنی
مشخصات فنی شامل مشخصات فنی خصوصی، نقشه‌های اجرایی و مشخصات فنی عمومی است. مشخصات فنی خصوصی و نقشه‌های اجرایی موردی هستند مثلاً سدسازی یک نقشه اجرایی دارد ساخت راه‌آهن یک نقشه اجرایی دیگر.
مشخصات فنی عمومی را کارفرما و پیمانکار تعیین نمی‌کنند این مشخصات توسط سازمان برنامه و بودجه تعیین می‌شود که در تمام پروژه‌ها نیز لازم الاجرا هستند و باید مُنضمِ قرارداد شوند مثلاً تمام ساختمان‌هایی که ساخته می‌شوند نقشه‌های متفاوت و مشخصات فنی خصوصی دارند. متراژ هر واحد ممکن است با دیگری متفاوت باشد یا ارتفاع آن کمتر یا بیشتر از سه و نیم متر باشد. همچنین اسکلت بندی و اقلامی که در ساخت استفاده می‌شود متفاوت است اما تمام این ساختمان‌ها باید مجهز به سیستم ایمنی برای حریق باشند. مهم نیست که نقشه اجرایی ساختمان به چه شکل است هزار و یک ساختمان هم ساخته شود با نقشه‌های متفاوت اما سیستم ایمنی در تمام آن‌ها باید مشترک باشد. این یک مشخصات فنی از پیش تعیین شده است و در تمام پروژه‌های پیمانکاری الزامی است. حال تصور کنید بین مشخصات فنی خصوصی، نقشه‌ها و مشخصات فنی عمومی اختلاف و تعارض وجود داشته باشد اولویت به این صورت است ۱. مشخصات فنی خصوصی ۲. نقشه‌های اجرایی ۳. مشخصات فنی عمومی.
شاید بپرسید چرا مشخصات فنی خصوصی بر مشخصات فنی عمومی ترجیح دارد؟ علت این است که مشخصات فنی خصوصی از مشخصات فنی عمومی نمی‌تواند پایین‌تر (کمتر) باشد بنابراین در صورت حدوث اختلاف بین آن دو، مشخصات فنی خصوصی ارجحیت دارد. مشخصات فنی عمومی همانند قانون کار کف را مشخص کرده و مشخصات فنی خصوصی نمی‌تواند پایین‌تر از آن باشد و قطعاً بیشتر است و ایمنی را بیشتر تامین می‌کند.
پ. تعارض مربوط به بهای کار
ممکن است دوگانگی مربوط به بهای کار باشد در این‌صورت فهرست بهای کلی بر دیگر اسناد و مدارک پیمان اولویت دارد.
به مبلغ مندرج در ماده ۳ موافقت‌نامه پیمان مبلغ اولیه پیمان گفته می‌شود. این مبلغ همان مبلغ پیشنهاد داده شده در مناقصه توسط پیمانکار است.
ضریب پیمان: برای محاسبه این ضریب مبلغ اولیه پیمان بر مبلغ فهرست‌بها که طبق سه ماهه چهارم سال قبل کشف شده است تقسیم می‌کنیم که به عدد به دست آمده ضریب پیمان گفته می‌شود که تا دو رقم اعشار هم محاسبه می‌گردد.
ضریب پیمان ممکن است پُلوس باشد یا مینوس. اگر ضریب پیمان از یک بیشتر باشد مثلاً ۱/۲ به آن پُلوس گفته می‌شود یعنی مبلغ اولیه با هزینه‌هایی که برآورد شده فاصله دارد و اگر زیر یک باشد مثلاً ۹/۰مینوس گفته می‌شود.
پُلوس و مینوس در تعدیل قرارداد تاثیر دارد هر چقدر عدد پایین‌تر از یک باشد یعنی در برآوردها منطقی برخورد شده و مبالغ درست پیش بینی شده است.
تاریخ تنفیذ موافقت‌نامه: در این‌خصوص فیدیک می‌گوید تاریخ تنفیذ موافقت‌نامه، تاریخ مبادله قرارداد است. مبادله یعنی ابلاغ از سوی کارفرما بنابراین تاریخ تنفیذ موافقت‌نامه تاریخ ابلاغ از سوی کارفرما است.
تکلیف قرارداد قبل از ابلاغ کارفرما: در این مورد چند دیدگاه وجود دارد. یک دیدگاه کاملاً منطبق بر نص شرایط عمومی پیمان است. یعنی تا قبل از مبادله پیمان سند مذکور هیچ‌گونه اثر حقوقی و مسوولیت قراردادی برای طرفین ندارد. دیدگاه دومی نیز وجود دارد که می‌گوید درست است که مسوولیت قراردادی وجود ندارد اما مانع از مسوولیت مدنی نیست. یک نظر هم وجود دارد که منطبق بر قانون مدنی است می‌گوید این‌که در قرارداد پیمان شرط شود قبل از مبادله قرارداد فاقد نفوذ حقوقی است از اساس باطل است یعنی پیمان از زمانی که ارکان ماده ۱۹۰ را دارا شد لازم الاجراست. بنابراین، این دیدگاه اعتباری برای این شرط قائل نمی‌باشد. اما در هر صورت دیدگاه اول حاکم است زیرا پیمان یک قرارداد خاص با ویژگی‌های منحصر به فرد است. پس اگر کارفرما ابلاغ نکرد مسوولیت مدنی دارد اما از باب قرارداد مسوولیتی ندارد.
مدت پیمان: در قرارداد پیمان بایستی یک مدت اولیه قید شود. اما این مدت عملاً در زمان اجرا تغییر می‌کند بنابراین در این‌خصوص یکی از مواد پیمان تغییرات را توضیح و پوشش می‌دهد. تاریخ‌های مهمی وجود دارد که بایستی در قرارداد پیمان درج شود از جمله می‌توان به تاریخ شروع کار، تاریخ تحویل کارگاه و حتی تاریخ تجهیز کارگاه اشاره کرد. توجه داشته باشید ممکن است کارگاه به پیمانکار تحویل داده شود اما تجهیز آن مدتی به‌طول انجامد براین اساس تاریخ تجهیز کارگاه باید در قرارداد درج گردد.
تاریخ شروع کار: زمانی که کارفرما قرارداد را ابلاغ کرد قرارداد اثر پیدا می‌کند و موثر می‌شود. پس از آن کارفرما باید کارگاه را به پیمانکار تحویل دهد. تاریخ تحویل کارگاه نباید بیشتر از ۳۰ روز از روز مبادله پیمان باشد. بنابراین تاریخ شروع کار، تاریخ ابلاغ پیمان نیست تاریخ صورت‌جلسه‌ای است که پیمانکار با حضور در کارگاه، کارگاه را از کارفرما تحویل می‌گیرد که قطعاً نباید بیشتر از ۳۰ روز از تاریخ ابلاغ باشد. مثلاً ۱۴۰۳/۴/۱ پیمان را امضا می‌کنیم ۱۴۰۳/۴/۵ قرارداد ابلاغ می‌شود تا ۱۴۰۳/۵/۵ باید کارگاه تسلیم پیمانکار شود هر روزی که پیمانکار در کارگاه حاضر شد و کارگاه را طی صورت‌جلسه‌ای از کارفرما تحویل گرفت می‌شود تاریخ شروع کار.
در این‌جا سوالی مطرح است اگر به هر دلیلی محل کارگاه از قبل (قبل از امضای قرارداد) در ید و تصرف پیمانکار بوده باشد تاریخ شروع پروژه از چه زمانی است؟ در این حالت تاریخ شروع پروژه از تاریخ ابلاغ قرارداد است.
تاریخ‌های مهم در پیمان:
رخدادها و تاریخ‌های مهم قبل از امضا قرارداد
۱. فراخوان مناقصه
۲. پیشنهاد توسط پیمانکار
۳. پایان مهلت ارائه پیشنهاد
۴. تعیین برنده
۵. امضاء قرارداد
رخدادها و تاریخ‌های مهم بعد از امضا قرارداد ۱. ابلاغ قرارداد ۲. پرداخت پیش‌پرداخت ۳. تحویل کارگاه ۴. ارائه اولین صورت وضعیت
طرفین پیمان: قطعاً یک طرف قرارداد پیمان دولت است البته در مواردی که کارفرما دولت باشد در این حالت حکومت شرایط عمومی پیمان بر قرارداد پیمانکاری قطعی، قانونی و واجب است. اما بجز دولت اشخاص دیگری که مربوط به حقوق عمومی نباشند هم می‌توانند از شرایط عمومی پیمان در صورت تراضی بهره‌مند شوند.
ابتدا باید تشخیص دهیم که دولت کیست؟ یک فاکتور برای تشخیص این است که آیا ردیف بودجه دارند یا خیر؟ این یک فاکتور قطعی است بسته به فعالیتی که انجام می‌دهند می‌توان فهمید عمومی و دولتی هستند یا خیر. هرگاه طرف قرارداد اعمال حاکمیتی یا عمومی انجام می‌دهد قطعاً عمومی یا دولتی است اما زمانی که اعمال تصدی را انجام می‌دهد ممکن است خلط مبحث رخ دهد که آیا دولتی محسوب می‌شود یا خیر؟ در این‌جا باید با مشاهده اساسنامه ببینیم طرف قرارداد مالک ۵۱ درصد سهم می‌باشد یا خیر؟ بنابراین در خصوص اعمال حاکمیتی شائبه‌ای وجود ندارد اما در بحث اعمال تصدی شائبه وجود دارد فرض کنید دولت قصد انبوه سازی دارد می‌خواهد سیمان بخرد. این عمل کاری‌ست که هر شخصی می‌تواند انجام دهد پس دولت هم می‌تواند انجام دهد اما دولت می‌خواهد طرح‌های عمرانی اجرا کند برای اجرای این طرح‌های عمرانی ممکن است مالکیت برخی از اشخاص را لغو کند و محترم نشمارد این کاری نیست که از توان هر کسی برآید این‌گونه اعمال، حاکمیتی هستند. در این‌خصوص همانطور که بیان شد هیچ شکی وجود ندارد اما در مورد اعمال تصدی بهترین فاکتور این است که به اساسنامه شرکت مراجعه شود و بحث ۵۱ درصد سهم ملاک قرار گیرد.
پیمانکار کیست؟ پیمانکار می‌تواند شخص حقیقی یا حقوقی باشد که مجری پیمان است. کارفرما به خاطر کارهای کلان‌تری که دارد قادر به نظارت نمی‌باشد بنابراین مدیر طرح تعیین می‌کند. مدیر طرح حتماً شخص حقوقی است و اختیارات کارفرما (دولت) را در اجرای طرح دارد (نماینده کارفرما است) این مدیر طرح که در واقع توافقات پیمانکار با دولت را در اجرای طرح کنترل می‌کند به اشخاصی نیاز دارد مثل مهندس مشاور و مهندس ناظر.
مهندس مشاور می‌تواند شخص حقیقی یا شخص حقوقی باشد. فرض کنید مهندس مشاور یک شخص حقوقی است این شخص حقوقی که قادر نیست در کارگاه مستقر شود بنابراین به یک شخص حقیقی نیاز دارد برای حضور در کارگاه جهت کنترل و نظارت مهندس مشاور برای اجرای کار، این شخص مهندس ناظر می‌باشد (مهندس ناظر عامل مهندس مشاور است).
کارگاه در اختیار پیمانکار است و رئیس کارگاه یک شخص حقیقی است که پیمانکار مستقیماً او را به مهندس مشاور معرفی می‌کند.
بنابراین رئیس کارگاه نماینده پیمانکار است. در این میان ممکن است پیمانکاران جز هم داشته باشیم که می‌توانند حقیقی یا حقوقی باشند.
دقت داشته باشید که پیمانکار نمی‌تواند انجام پیمان را به دیگری واگذار نماید این موضوع از شرایط عمومی پیمان می‌باشد؛ اما برای تسهیل و تسریع در کار خود می‌تواند اجرای قسمت‌هایی از آن را به پیمانکار یا پیمانکاران جزء محول کند. پیمانکار اصلی بایستی با پیمانکاران جزء قرارداد مجزا داشته باشد که مفاد آن هیچ ارتباطی به کارفرما ندارد.
درست است که مفاد قرارداد میان پیمانکار اصلی با پیمانکار جزء، ارتباطی به کارفرما ندارد ولی چون پیمانکار جزء بخش‌هایی از قرارداد پیمان را اجرا می‌کند به هر حال از قرارداد اصلی متاثر می‌شود و اثر می‌پذیرد یعنی در برابر کارفرما مسئول است حتی اگر اختلافی هم میان آن‌ها حاصل شود آن داوری که در قراردادها پیمانکاری دولت اجباری است شامل پیمانکاران جزء هم می‌شود. اگر پیمانکار جزء پول خود را دریافت نکند نمی‌تواند علیه کارفرما اقامه دعوا نماید اما اگر خسارتی به کار وارد کند در برابر کارفرما مسئول است و کارفرما می‌تواند موضوع را به داوری ببرد؛ این موضوع یکی از شرایط اقتداری است نمی‌توان خلاف آن را تراضی کرد البته منظور جایی است که یک طرف دولت است.
ادامه دارد.......
امین ابوالحسنی وکیل پایه یک دادگستری
امین ابوالحسنی
21 تیر 1403